«Égalité entre les hommes et les femmes» et identité nationale

Ce texte reprend en première partie la communication présentée au colloque du CIRCEM, Universalisme versus Relativisme. Dépasser l’antinomie ou une antinomie dépassée?, le 2 février 2007, alors intitulée « Pas d’égalité séparée! » Et après? « Et après? » était là pour signifier, de manière un peu familière, je l’admets, que l’affirmation d’un principe en passe de devenir un slogan — « Pas d’égalité séparée! » — s’accommodait de l’instauration légale, dans la pratique, d’une inégalité entre gais et lesbiennes, entre hommes et entre femmes, en un point particulier certes, mais qui n’est pas banal : celui de la mise en place de « nouvelles règles de filiation ». Cette expression soulignait la légèreté avec laquelle le législateur québécois s’était acquitté de sa tâche en la matière.

Ce colloque du CIRCEM a eu lieu quelques jours avant la mise en place de la Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement liées aux différences culturelles, pour calmer la surenchère contre les « accommodements raisonnables ». Un des résultats les plus tangibles réside actuellement dans l’adoption, en mai 2008, de la loi 63, qui est destinée à modifier la Charte des droits et libertés de la personne pour y inclure explicitement dans son préambule, « l’égalité entre les femmes et les hommes » —cette loi est en contradiction avec celle de 84, adoptée en 2002, qui institue l’union civile et instaure de nouvelles règles de filiation. Elle illustre la tendance adoptée par le relativisme qui imprègne l’appréhension de l’universalisme au Québec. « Et après? » prend plus rapidement son sens chronologique que je ne l’aurais imaginé. Ce que je tenterai de démontrer en deuxième partie.

1. « Pas d’égalité séparée! » Et après?

« Pas d’égalité séparée! », c’est le slogan argumentaire qui a réuni les associations gaies et lesbiennes québécoises pour revendiquer, en 2002, l’ouverture de l’union civile aux couples de sexes différents. Il a été repris par le premier ministre Paul Martin, en 2005, pour ouvrir le mariage civil aux couples de même sexe, ce qui rendait impossible l’instauration d’une « union civile » à l’échelle du Canada.

Rappelons que l’union civile québécoise ne se distingue du mariage que sur deux points : elle ne peut être contractée qu’à 18 ans (16 ans pour le mariage) et sa dissolution est enregistrée par un notaire si le couple n’a pas d’enfant en commun (par un juge pour les mariés). Étant donné le partage des compétences, le Québec ne pouvait pas modifier la définition du mariage — en union de deux personnes — qui est une prérogative fédérale. Avec l’union civile, le Québec a donc, à l’époque, utilisé ses prérogatives au maximum, d’autant que, pour être en conformité avec le partage des compétences, il a assorti l’union civile de nouvelles règles de filiation.

1. 1. L’inégalité des nouvelles règles de filiation québécoises

L’universalisme qui a présidé à l’union civile québécoise et au mariage civil canadien n’intervient plus au chapitre des nouvelles règles de filiation. En effet, celles-ci instaurent de l’inégalité entre gais et lesbiennes et plus généralement entre hommes et femmes en fonction de leur orientation sexuelle. Avec la loi 84, on assiste à une redéfinition de la maternité : est mère une femme qui accouche; est aussi mère une femme qui n’accouche pas si elle vit, mariée, en union civile ou en union de fait, avec une femme qui accouche. Ce qui est permis à une lesbienne qui n’accouche pas — être déclarée mère d’un enfant sur son acte d’état civil — ne l’est pas à une hétérosexuelle. Celle-ci devrait recourir à une mère porteuse, ce qui est expressément interdit par le Code civil.

L’interdit du recours à une mère porteuse a aussi pour effet de rendre impossible que, sur l’acte de naissance d’un enfant, son inscription en tant que fils ou fille de deux pères. Comme l’énonce clairement le site du ministère de la Justice du Québec : « Si l’enfant naît dans un couple composé de deux femmes, qu’elles vivent en union civile ou en union de fait, un lien de filiation est établi avec chacune des conjointes. Elles sont alors désignées comme les mères de l’enfant. » À « deux femmes » est indiqué un appel de note qui se lit comme suit : « est exclu le couple masculin en raison de la nullité dont serait frappée toute convention par laquelle une femme s’engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d’autrui ».

La possibilité qu’un enfant ait deux mères a également été admise au nom du rejet d’une égalité séparée. En effet, quand une députée libérale a suggéré que la compagne de la femme inséminée puisse adopter l’enfant — comme cela sera ultérieurement légalisé en Espagne et en Belgique, par exemple —, elle a rapidement été soupçonnée de discrimination. Le raisonnement était le suivant : puisque dans le cas d’un couple hétérosexuel, le conjoint de la femme qui a reçu une insémination avec donneur (IAD) est déclaré le père de l’enfant, dès sa naissance, il n’y a aucune raison que, dans le cas d’un couple lesbien, la conjointe de la femme qui a reçu une IAD ne soit pas déclarée la mère de l’enfant.

Une différence peut pourtant apparaître entre couples hétérosexuels et lesbiens qui recourent à une IAD. Dans le cas d’un couple hétérosexuel, l’IAD se pratique, le plus souvent, sinon toujours, dans une clinique de fertilité et le donneur de sperme est anonyme. Dans le cas d’un couple lesbien, l’IAD peut se pratiquer dans une clinique de fertilité, mais pas obligatoirement. Elle peut aussi résulter d’un don de sperme d’un « vieil ami ». Si le don a lieu en dehors d’une relation sexuelle, le donneur connu devient anonyme et la compagne de la mère sera mère de l’enfant. Ce n’est que si le don se fait par un coït que le donneur peut revendiquer le titre de père. En effet, l’article 538.2 du Code civil énonce : « L’apport de forces génétiques au projet parental d’autrui ne peut fonder aucun lien de filiation entre l’auteur de l’apport et l’enfant qui en est issu. » Il est complété par :

Cependant, lorsque l’apport de forces génétiques se fait par relation sexuelle, un lien de filiation peut être établi, dans l’année qui suit la naissance, entre l’auteur de l’apport et l’enfant. Pendant cette période, le conjoint de la femme qui a donné naissance à l’enfant ne peut, pour s’opposer à cette demande, invoquer une possession d’état au titre.

Cette dernière phrase, qui fait référence au « conjoint de la femme », est sans doute une trace de la précipitation qui a entouré les modifications du Code civil. C’est de la conjointe de la femme dont il s’agit et non du conjoint. On voit mal en effet, comme le remarquent Philips-Nootens et Lavallée¹, « le conjoint stérile préférer, à l’insémination artificielle, l’intervention directe d’un autre homme », d’autant que, ce faisant, il renoncerait ipso facto au titre de père.

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NOTES
1 Suzanne Philips-Nootens et Carmen Lavallée, « De l’état inaliénable à l’instrumentalisation : la filiation en question », dans Pierre-Claude Lafond et Brigitte Lefèvre (dir.), L’Union civile. Nouveaux modèles de conjugalité et de parentalité au XXIe siècle, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003, p. 343, n. 30.